土地法 第34條之1第4項 共有 土地共有人之 優先承買權 之實務探討

共有 土地的共有人之間，除了分割土地的重大問題外，有關 土地法 第34條之1第4項的共有人「 優先承買權 」的爭議，也是常見的重大問題，本所梁家豪律師將您簡析及整理有關法院針對「 優先承買權 」的相關判決。

第一項：共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。

第二項：共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。

第三項：第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。

第四項：共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。

第五項：前四項規定，於公同共有準用之。

第六項：依法得分割之共有土地或建築改良物，共有人不能自行協議分割者，任何共有人得申請該管直轄市、縣（市）地政機關調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，屆期不起訴者，依原調處結果辦理之。

土地法第34條之1

一、未出賣持分（應有部分）的共有人行使優先承買權後，買賣契約存在於那些人之間？

甲將土地持分出賣給丙，出售前已經用「存證信函」的方式通知另一共有人之乙「有關買賣之一切條件」，乙後來向甲、丙主張行使優先承買權，是否有理？丙可否提起「確認優先承買權不存在之訴」？

法院見解：

出賣人甲於109.4.14以存證信函附有系爭買賣契約書，寄給共有人乙，通知乙於函到15日內補足同樣條件之買賣契約，否則視同放棄，乙則於109.4.20函覆願意以相同條件購買。故法院認為乙已合法行使優先承買權，系爭買賣契約即應存在於出賣之共有人及行使優先承買權之共有人。乙可向甲丙主張行使優先承買權，丙縱使提起「確認優先承買權不存在之訴」亦不會得到法院的認同。

二、二人合資參與法拍標得共有土地之持分，僅由一人出名參與競標，是否為規避土地法第34條之1第4項之脫法行為？是否構成侵權行為？

甲原為彰化縣某土地之共有人之一，其所有之應有部分因故遭法院拍賣，由非共有人之乙所拍得後，乙再將標得之應有部分半數移轉登記予丙，實際上是由乙、丙共同出資標購。該土地共有人之一之丁，認為乙丙是為規避土地法第34條之1之 優先承買權 的規定，屬於脫法行為，故該標購行為、移轉登記之行為，都使得丁受有無法取得漲價利益之損害，此一損害與乙丙間之惡意行為有相當因果關係，所以丁依民法第184條、第185條規定請求損害賠償。

法院見解：

(一)土地法第34條之1第4項的立法意旨是在共有土地進行變價分配之執行程序時，賦予共有人有依相同條件優先承買之權，使共有人仍能繼續其投資規劃，維持共有物之經濟效益，並兼顧共有人對共有物之特殊感情，惟在買受人為共有人之情形時，因考量前開規範之目的已實現，為免法律關係之複雜化，乃明定於此種情形時，排除前開規定之適用（立法理由參照）。所以土地法第34條之1第4項規定並未明文禁止有意投標應買之共有人以外之人，與同樣有意購買之共有人之一協議，由該共有人具名投標應買之行為，此等行為難認有違背社會共同生活價值標準行為準則之情事，則被告乙有意購買系爭土地，而與被告丙合資投標之行為，是否為侵害他人權益之侵權行為，即非無疑。

且查土地法第34條之1執行要點第10點規定：「部分共有人依本法條第一項規定出賣共有土地或建物時，他共有人得以出賣之同一條件共同或單獨優先購買。」；同要點第11點規定：「本法條所定優先購買權，依下列規定辦理：…本法條之優先購買權係屬債權性質，出賣人違反此項義務將其應有部分之所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人認為受有損害者，得依法向該共有人請求損害賠償。」。

據上可知土地共有人出賣其應有部分時，負有通知義務者係「出賣人」，他共有人如認受有損害，應向出賣人請求損害賠償。換言之，本條並未課予買受人有維護他共有人優先承買權之義務，買受人既非本條規定之義務人，自無違反本條規定可言，亦難認有何違反義務之過失責任。是本件被告乙既為系爭土地應有部分之買受人，並非出賣人，即無違反土地法第34條之1第4項之規定可言，更遑論係脫法行為，是原告主張其依據土地法第34條之1第4項規定所生之優先承買權受侵害，向非出賣人之被告等請求損害賠償，已難謂有據。

(二)甚至，原告主張其應受賠償之損害係系爭土地漲價現值扣除購地成本之差額等語，核其主張損害之性質應係因未能購得系爭土地喪失獲得土地增值之「所失利益」。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定性。被上訴人僅以兩造訂約合建之土地嗣後漲價之單純事實，而請求賠償預期利益，原審遽予准許，亦有違誤（參照最高法院69年度台上字第2504號民事判決）。

經查：系爭三筆土地訴外人甲所有之土地應有部分（各20分之2），經拍賣由被告乙於103年7月8日以高於拍賣底價4,659,200元之5,320,000元拍得，而同日與被告乙一起參加競標之丁等三人則因所提出之標價4,659,300元低於被告乙所提出之標價而未得標，為兩造所不爭執，足知被告乙拍得之價格高於底價66萬800元，亦高於原告丁等之投標價格達66萬700元，則縱然原告丁拍賣當時得行使共有人之優先承買權，原告丁等僅以高於底價百元之價格投標，其等對於系爭三筆土地當時價值之評估甚低，顯示其等當時不願以較高之價格購買系爭三筆土地，甚至在前開高額價差之下，原告丁等未知系爭三筆土地將來之增值情況，衡情應難認願意行使優先購買權而以同等價格購買，自無預期利益損失之情事，故原告丁等主張其受有前開土地漲價之損害，即與前揭所失利益之要件不符，而難認原告受有何損害可言。

三、共有人之一行使土地法第34條之1第4項的優先承買權之後，其他共有人向土地的買受人已經收取之買賣價金，是否應返還予買受人？

甲乙丙於107年8月2日簽訂土地買賣契約（舊約），由甲向乙丙購買乙丙共有之土地，並於舊約中約明「系爭土地需經建築機關核准指定建築線，若未能核准，則原告得解除契約」，嗣甲乙再於108年8月3日簽新約以取代舊約的約定。但因丙拒絕簽署且行使優先承買權，導致該新約無法履行。甲可否主張解除契約返還已經給付之價金（在履保帳戶內）？

法院見解：

 (一)依土地法第三十四條之一所為之處分行為，為處分之共有人，對自己之應有部分係處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律所賦與之代理權，其性質係代理他共有人為處分行為（即法定代理權限）。即共有人依本條規定，同意就共有之土地、建築物之處分、變更或設定負擔者，對於不同意者而言，係屬法定代理權之性質（見最高法院83年度台上字第1761號民事裁判要旨參照）。且債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改（見最高法院86年度台上字第2753號民事裁判要旨參照）。

(二)甲乙丙於107年8月2簽訂系爭契約，契約當事人為甲乙等二人其後再於108年8月間為系爭契約內容變更之協商，其間甚至改簽署合約書。由此，可知兩造無論於主觀或客觀上，均有為變更系爭契約之意思及行為。

(三) 108年8月3日之協議書，因契約當事人為原告甲與乙而未有丙，協議書第二條中亦明確以土地法第34條之一為出售之依據，顯系將被告丙排除於此次協議書之外，契約並經丙以外全體被告簽屬，契約即已生效，前開協議書因土地法第34條之1之規定，就非契約相對人之丙仍生效力，從而本件108年10月3日之協議書與系爭契約當事人及買賣標的完全相同，僅就將來履行契約之方式有所變更，即為前開不失同一性債之變更，乙丙對甲即應負擔契約責任，履行契約義務。

(四)土地法第三十四條之一第四項既規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，即賦予他共有人優先購買權，除出賣之應有部分已移轉外，倘他共有人已主張優先購買權，原出賣之共有人及承買人即不得拒絕（最高法院91年度台上字第1224號民事裁判要旨參照）。查：甲與乙簽訂108年8月3日協議書後，乙即依法通知丙依據土地法第34條之1行使優先購買權，並經丙以存證信函確定行使優先購買權，故丙之行為已造成債權行使之障礙，且為依法行使權利之結果，而為不可歸責雙方當事人之事由，致履行不能。

(五)所以，乙應依民法第266條第2項，依不當得利規定負返還已給付價金責任，乙即應同意甲向僑馥公司領取買賣存匯專戶之款項，前開專戶內之買賣價金經甲提出僑馥公司函覆系爭帳戶得返還款項為2,005,401元，故甲就此主張乙丙應同意原告領取前開款項，應屬有據。

四、共有人將共有土地的持分出售予第三人，但未通知其他共有人，其他共有人是否可以因為「未收到出售持分的通知，所以無法行使優先承買權」，主張受有預期利益的損害而請求損害賠償？

甲將土地持分出售予第三人丙，但未通知同一土地的共有人乙，乙得否請求損害賠償？

法院見解：

(一)甲主張系爭土地價值960萬元 ，是以該土地經彰化分署強制執行，鑑價後第一次拍賣底價定為960萬元，為其論據。

(二)惟系爭土地經第一次拍賣、 第二次拍賣（底價768萬元）、第三次拍賣（底價615萬元） ，均無人投標，至公告三個月後第四次拍賣（底價492萬元 ），只有甲1人投標出價496萬元（該次拍賣因被告清償而停拍 ），此經本院調閱執行卷宗核閱無訛。由上拍賣流程，可見系爭土地如未停拍，拍定價格為496萬元，是自不能以第一次拍賣之定價，遽認定被告土地價值960萬元。

(三)甲又主張有建商願以每坪18萬元購買系爭土地之持分，並提出存證信函、土地登記謄本、實價登錄查詢等件為證。惟，觀諸甲提出之存證信函，係系爭土地其他共有人通知甲是否行使優先購買權，函中雖稱有建商願以每坪18萬元購買系爭土地，惟此價格非無可能經買賣雙方故意抬高，以免共有人行使優先購買權而橫生枝節，此由實價登錄上並無每坪18萬元之成交紀錄，即足徵之。至於實價登錄係買賣雙方或其委任之地政士所申報，是否為真實之成交價格，亦非無疑，是以甲提出之上開存證信函、實價登錄查詢，均不足以作為系爭土地有每坪17、18萬元價值之證據。

(四)再者，縱使建商確以每坪17、18萬元購買系爭土地的部分持分，惟建商此舉可能僅係為取得共有人地位，以利將來行使分割或優先購買權利，並不足以認定建商願以此價格購買系爭土地全部，此由甲並未收到建商購地之要約，而被告後手即洪○○之持分至今亦未出賣，有土地登記謄本可稽，即可明之，是以甲主張其受有210萬元之預期利益損失，尚不足採信。

(五)末查，系爭土地經本院送請世通不動產估價師鑑定，認系爭土地於108年6月出賣時，巿價為714萬8,960元，有鑑定報告可稽。該鑑定價格雖較當地巿價為低，惟此係因系爭土地為袋地，未鄰接建築線，致開發成本較高之故，業經鑑定報告說明甚詳，應為可採。既系爭土地係以750萬元售出，已高於巿價714萬8,960元，則縱使甲行使優先購買權承買，亦無價差之損失。

(六)綜上所述，甲主張其受有210萬元之可預期利益損失，尚不足採。

五、共有人為了讓其他共有人無法行使土地法第34條之1所規定之優先承買權，以假「贈與」的方式，將持分移轉給買受人，是否構成「使公務員登載不實罪」？

甲以向乙購買系爭土地，因得知系爭土地之其他共有人丙也有意購買乙之持分，為了使甲可以順利取得持分，甲乙即委託不知情之代書丁，以甲「贈與」乙為登記原因，向台中市中興地政事務所申辦所有權移轉登記，使不知情之承辦公務員將此不實之事項登載於其職務上所掌之土地登載簿上（即「登記原因」之後記載為贈與）。甲乙的行為是否構成使公務員登載不實罪？

法院見解：

(一)惟按刑法上之行使偽造私文書罪，固重在保護文書公共信用之法益，必須提出偽造之私文書，並對其內容有所主張，足以生損害於公眾或他人，方得成立。但所謂「對其內容有所主張」，並不以明示偽造之私文書內容為限，即將該文書置於可能發生文書功能之狀態下，亦即祇要行為人主觀上認識到在其法律交往關係中 ，提出該偽造私文書之行為，他方足以認為其係對該文書權利義務等內容有所主張，並有意使其發生，或其發生不違背其本意者，即難謂無侵害公共信用之危險 （最高法院九十二年度台上字第一五九四號著有判決參照）。次按刑法上偽造文書罪，所謂足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要（最高法院四十七年台上字第一九三號亦著有判例可參）。再按「行使之故意」係指明知其行為係「行使行為」，並有意使「行使」之客觀行為發生之謂 ，縱令該行使行為並非有目的之行使行為或基於某種作用而行使，仍不失有行使之犯罪故意，另文書之行使，本質上並無文書之一部行使之問題，自亦不得割裂行使之主觀犯意而認為行為人僅就文書為一部分之行使，至該行使行為之初是否基於他人行為之推動，亦非所問。（參照台灣高等法院暨所屬法院六十一年度法 律座談會第四十一號之研討結論）。

(二)查系爭土地之土地登記簿謄本上記載移轉登記之原因為「贈與」，與實際上之移轉登記原因為「買賣」不符，為被告甲乙所自承，並經證人即本件移轉登記受託登記之代書到庭結證明確。又被告甲於民事案件開庭時，透過該案之訴訟代理人將前開土地登記簿謄本提出於法院，亦為被告甲自承在卷。

(三)甲乙間之移轉登記之原因係買賣或贈與，足以影響丙「優先承買權之行使，是以該行使登載不實文書行為，均足以生損害於丙，並足生損害於地政機關對於上開土地登記管理之正確性，至堪認定。

(四)本案事證明確，核被告甲乙所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪。

六、共有土地之部分共有人得否依土地法第34條之1規定為信託行為及不動產信託登記？

甲乙丙為Ａ地的共有人，應有部分各為三分之一，甲乙計畫將Ａ地依土地法第34條之1規定，將整筆土地所有權全部與乙公司成立信託關係，委由乙公司於Ａ地上興建並出售房屋，受益人則為委託人，是否可以就Ａ地之「全部」辦理不動產信託登記？

實務見解：

內政部在1999年間曾作成函釋並認為，因依信託法第1條規定，信託須委託人將信託財產移轉或其他處分予受託人，應屬處分行為之一種，故共有土地之多數共有人可依土地法第34條之1第1項規定以自益信託方式辦理權利不動產信託登記。

然而，內政部後來依據法務部的意見：「土地法第34條之1為信託法公布施行前所作之規定，該規定所稱之處分，是否即包含信託行為，實有疑義。在未修法前，建議不得依土地法第34條之1規定為信託行為進而辦理不動產信託登記。」，在2017年作出修正意見的函釋。

即，土地法第34條之1第1項所定之「處分」以「有償讓與」為限，不包括信託行為及共有物分割在內。

不動產之所有權人或因買賣、繼承等原因而與他人共有不動產。共有人欲對於不動產處分或是出賣應有部分（持分）時，共有人間即會產生土地法第34條之1規定的相關問題。因為不動產的價值甚高，往往也導致共有人以及相關關係人之間產生了許多的糾紛，本律師將會持續研究及整理有關土地法第34條之1規定的相關判決及實務上的見解與各位分享。

梁家豪律師 2020-12-20