公司可以試用我嗎？

試用期於實務上之認定—採肯定說

我國勞動基準法其實沒有【試用期】的規定

現行有許多公司在新進員工到職時，都會有「試用期」的約定，藉此測試員工是否適任，實際上在我國《勞動基準法》中，並沒有所謂的「試用期」的規定。也就是說，並沒有所謂的「試用期員工」和「正式員工」的差別，只要受公司雇用，即使雙方有試用期之約定，試用期之員工仍受勞基法保障，其權利、義務與所謂「正式員工」並無不同之處。

我國於實務見解認為，一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，大多肯認可以在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。

換言之，目前實務見解大多肯認公司可以與員工為有關試用期之約定，以下幾則實務見解應可大致瞭解目前實務見解的方向。

1.臺灣高等法院102年度勞上字第100號民事判決

要旨：

我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。

另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。（與本件相同法律見解之案號：臺灣高等法院96年度勞上字第81號）

2.最高法院108年度台上字第2632號民事裁定

要旨：

…上訴人於試用期間，經被上訴人進行2次評核未過，係以評核成績未達標準為據，與上訴人懷孕或生產一事無涉；被上訴人於試用期間即將屆滿前，依現有評核紀錄認定上訴人表現不符被上訴人之人力需求，並因斯時上訴人生產請假中，乃依勞動基準法規定，延至產假結束後於105年5月23日終止與上訴人間之勞動契約，並無不合，且與試用期間約定係在給予勞雇雙方於相當期間內評斷勞工是否合適雇主所提供工作之本旨無悖…。

3.臺灣高等法院109年度勞上字第78號民事判決

要旨：

按我國勞基法並未就試用期間或試用契約制定明文規範。勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，該約定應為合法有效。又其法律上性質，學說上有預備契約說、停止條件說、解除條件說、解僱權保留說、多元說等不同見解，實務上則以附保留終止權之約定為通說（最高法院108年度台上字第2632號、第1941號、第2712號裁定意旨參照），即保留試用期間得以評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。我國企業雇主僱用員工之初，通常定有試用期間，其目的在於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，以補足選考過程中無法即時確認勞工適格性之缺陷，當事人間勞動契約之效力雖自試用期間開始時即已發生，惟雇主另外保留解僱權（契約終止權），一旦於試用期間中發現適用勞工有不適格工作之情形時，即得以之作為理由將試用勞工解僱。又雇主於試用期間拒絕與勞工繼續維持勞動契約，通常係因勞工對於所擔任工作有勞基法第11條第5款不能勝任之情形，然因屬於試用期間之故，則就不能勝任之程度應採較寬鬆之認定標準，亦即雇主依據觀察試用期間之考核情形或勤務狀態，判斷繼續雇用該勞工明顯不適當者，只要達「大致不能勝任」即可。準此，除非雇主有權利濫用之情事，例如解僱事由顯與職業適格性並無關連者，否則即應容許雇主在試用期間內享有較大之彈性，得以所試用之勞工不適任為由，依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約。

4.臺灣高等法院109年度勞上字第18號民事判決

要旨：

按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。又試用期間之目的，係僱用人用以評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量（最高法院93年度台上字第74號、95年度台上字第2727號判決要旨參照）。因勞動契約之屬人性程度較高，能力及人格信賴等因素，為當事人締結勞動契約時所關心，故雇主招募勞工，在尚未決定是否聘用之前，對於勞工之資質、性格與能力，以及勞工有無擔任該職務的適格性等相關事項，俱有調查之必要，惟慮及供作成適當判斷之資料未能充分蒐集，因此勞雇雙方約定試用期間，勞工經初步錄用後，雇主根據試用期間之調查結果，或從試用中之勤務狀態等，獲知當初所不能得知或得知不可期的事實之際，對照此等事實，而判斷繼續僱傭該勞工是否適當，準此，雇主於試用期間，考核新進勞工是否對於所擔任之工作有不能勝任之情形，自得為合於上開試用期間之目的範圍內對勞工為考核，而依考核之結果，判斷繼續僱傭該勞工是否適當，且雇主依此考核之結果，如認勞工有不能勝任工作之情形，即可終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善之機會，不受「解僱最後手段性原則」之限制。蓋試用期間之約定，屬勞雇雙方約定之合意測試機制，讓雇主有機會可以藉由此項機制觀察勞工，同時也讓勞工有心理準備，在試用期間內若表現不佳，可能會被解僱。故雇主於試用期間，以不能勝任工作為由解僱勞工時，只要非屬雇主主觀上臆測，而能合理證明勞工依其能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認該勞工有不能勝任工作之情事，而得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，無須雇主使用勞基法所賦予保護之各種手段，仍無法改善情況下，始可終止勞動契約。

雖然部分然實務認同試用期間可以有一定的彈性，不必適用勞基法的資遣規定，惟試用期也絕不是讓公司可以因此隨意解雇員工，頂多是「較寬鬆」的時期，也就是說，在試用期裡，法院對於你提出的「解雇理由」在認定上會比一般正式員工來得寬鬆，但是公司仍應有明確的依據來佐證公司不是故意濫用權力、惡意趕走該位員工，而是有相當的理由認為該員工不適任。

因此無論該員工是工作能力不足，或是其他原因，甚至是直接違反了公司規定，公司都應該有完整的紀錄，包含在試用期間所考核該名員工的表現，或是曾有當面與員工檢討、給予改正及進步的時間等。

楊沛錦執行律師 2020-10-20