祭祀公業 之 派下權 及 派下員 資格認定之法院見解觀察，併析最高法院112年度憲判字第1號判決

祭祀公業 的 派下員 資格的認定，往往牽動了先祖認同、身分認定、 派下權 取得以及有關財產處分後分配的問題。本文嘗試由最高法院的歷來相關見解以及最新憲法法庭的判決見解為您簡要介紹相關問題，希能為各位提供並建立初步的方向感。

出嫁之女兒得否為派下員？

1. 最高法院83年度台上字第1306號，不得為派下員：

按祭祀公業之繼承，依習慣係以1享有派下權之男系子孫或2奉祀本家祖先之女子及3從母姓之子孫為限。一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能全部適用（最高法院70年度第22次民事庭會議決議）。

祭祀公業依習慣係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設立，設立人之派下，以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下（但女子因其家無男子即兄弟可承繼派下權，而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下）

此與宗法有關之台灣習慣，為民法所未規定，依民法第一條之規定，自應依此習慣為準則。又此習慣並未排除女子為派下員之權利，雖有上開限制，惟為維持其同姓同宗之宗法關係特性使然，與單純之財產權利義務之繼承不同，並未違反憲法第七條男女平等，及民法第1138條關於遺產繼承之規定。

本件上訴人為派下員劉○成之次女，於劉○成過世前即出嫁予第三人張○根並冠有夫姓。上訴人既非奉祀本家祖先之女子，且其所生之子亦未從母姓，揆諸上開台灣祭祀公業之習慣，上訴人即不得繼承劉○成在祭祀公業之派下權。

2. 最高法院112年憲判字第1號，可為派下員：

查祭祀公業條例第4條之立法理由稱：「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。……。二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則……無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。」即祭祀公業條例第4條第4條第1項後段及第2項之目的乃在於：尊重傳統宗祧繼承之舊慣及遵守法律不溯既往原則。

惟查：

宗祧繼承舊慣並非法律位階之法規範，在祭祀公業條例施行前，並無法律規定祭祀公業之派下員資格，是祭祀公業條例第4條第4條第1項後段及第2項係新訂之法律，且其係適用於祭祀公業條例施行後仍繼續存在之法律關係，此種情形要非新法規之溯及適用，故無涉法律不溯及既往原則（本庭111年憲判字第18號判決參照）。

祭祀公業之設立，其最主要目的在祭祀祖先發揚孝道（祭祀公業條例第1條規定參照）；而就祭祀祖先之香火傳承言，男系子孫與女系子孫原無本質差異，在少子化之今日及可預見之未來，續強予區分，尤不利祭祀香火之傳承；就承擔祭祀之意願及能力言，時至今日，女系子孫不論姓氏、結婚與否，尤已與男系或冠母姓子孫無顯著不同；其他宗族意識之維持等亦均同。是就無規約或規約未規定派下員資格之祭祀公業言，若繼續任由祭祀公業條例第4條第4條第1項後段及第2項，再以曩昔習慣，作為拒絕設立人之女系子孫，不論性別、結婚或冠母姓與否，列入為派下員之理由，不但於事理已難謂相合，而且顯然未能與時俱進，不合時宜，甚至有害祭祀公業設立之祭祀祖先、傳承香火之初衷目的。

依憲法第7條規定及增修條文第10條第6項規定：「國家應維護婦女之人格尊嚴……消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」之意旨，國家本有義務積極消弭性別歧視，自不應以立法肯認帶有性別歧視之傳統或舊慣。而祭祀公業條例第4條第4條第1項後段及第2項乃國家之立法，此等立法其目的所欲維護者為傳統、舊慣，此等傳統、舊慣認祭祀公業之派下員以男系子孫為限；在無男系子孫之情形，女子以未結婚者為限或排除未冠母姓者，明顯係出於性別歧視且係以歷史性刻板印象為分類，因而對未列入派下員之其餘祭祀公業設立人之女系子孫，形成不當差別待遇。即祭祀公業條例第4條第4條第1項後段及第2項欲以立法肯認者，乃帶有性別歧視之傳統、舊慣，其目的難謂為重要公益。另祭祀公業條例第4條第4條第1項後段及第2項係基於傳統性別歧視之窠臼而為立法，其手段亦非正當，祭祀公業條例第4條第4條第1項後段及第2項明顯牴觸憲法第7條規定。

綜上：祭祀公業條例第4條第4條第1項後段及第2項未涵蓋設立人其餘女系子孫，均係以性別作為得否為祭祀公業派下員之標準，其中祭祀公業條例第4條第2項前段規定並另以有無結婚，後段部分並另以是否冠母姓，作為得否為祭祀公業派下員之標準，均已形成差別待遇，且其差別待遇之目的非屬重要公益，手段亦非正當，牴觸憲法第7條保障性別平等之意旨。上開祭祀公業設立人之女系子孫（以現存親等近者為先），尚未列為派下員者，均得檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求該祭祀公業列為派下員，並自請求之日起，享有為該祭祀公業派下員之權利及負擔其義務，但原派下員已實現之權利義務關係（例如已受之分配或已履行之權利義務）不受影響。

出嫁女兒所生之從母姓男子（出生時從父姓）？出嫁女兒離婚後回歸本家並祭祀本家祖先？

最高法院92年台上字第1280號、臺灣高等法院高雄分院民事92年度上更(一)字第22號：

鍾○增死亡時，並無男系子孫，其繼承人僅其長女丁○○及長子，於鍾○增死亡前，雖因其父母離婚而已改從其母鍾○英之本姓並將原名李○魁改為乙○○，又雖其父母於82年10月25日結婚時，其父李○宏遷入以鍾○增為戶長之東縣內埔鄉○○村○○路201號，惟李○宏在稱謂記載為「女婿」，且鍾○英與李○宏所生長子即被上訴人乙○○原從父姓，取名李○魁。是被上訴人乙○○係出嫁女子鍾○英所生之子甚明，自不因其父母離婚後，其經外祖父鍾順○增同意改從母姓，及其母於鍾○增死亡後與其父辦理贅婚登記，而變更其身分為招贅婚所生之子。故乙○○既非鍾○增之男系子孫，亦非其母招贅所生之子，依上開說明，自不得為祭祀公業鍾○仁之派下。至屏東縣內埔鄉公所86年8月5日屏內鄉民字第10830號函（即證明書），係屏東縣內埔鄉公所依丙○○之申請，將丙○○檢具記載乙○○為祭祀公業鍾○仁變動後派下員之名冊，依規定陳列並公告，經二個月無人異議而核發之祭祀公業派下員證明書，並無確定私權效力，且僅丙○○1人提出申請，非派下員全體提出申請，則乙○○辯稱其係經全體派下員同意，協議由其繼承鍾○增而取得祭祀公業鍾開仁之派下權云云，不足採信。

被上訴人丁○○雖曾為嫁娶婚，惟其於鍾○增死亡前之85年2月9日已與訴外人桑○密離婚，旋於同年2月23日遷入鍾○增之有妹鍾○英於本院證述：我知道丁○○平常有念佛迴向給我的父親鍾○增、祖父鍾○益、曾祖父鍾○朋，還有我們每年大約在國曆3月間要掃墓，姐姐丁○○都跟我一起去祖父、母及父親的墳地掃墓，7月份超渡歷代祖先，中秋節也有以水果祭拜歷代祖先，每年過年要祭祀鍾家的歷代祖先，掃墓都是一起去掃，我父親的骨灰是放在真如禪院，七月份是到真如禪院，有設鍾氏歷代祖先的牌位讓我們跪拜，中秋節及過年丁○○是在屏東縣內埔鄉○○路201號自己住處祭拜，我是在我家祭拜，但是3月、7月是一起去掃墓、超渡等語，足認被上訴人丁○○離婚後即回歸本家，並有祭祀本家祖先之事實甚明。從而，本件祭祀公業鍾○仁之派下鍾○增死亡時，並無男系男子孫，繼承其房份以祭祀祖先，自應由祭祀本家祖先之女子丁○○繼承其派下權。

招贅之女兒？

1. 最高法院100年度台上字第215號：

查訴外人白○發之戶籍謄本雖記載為上訴人之招夫，但依上訴人提出之原戶籍謄本，僅記載上訴人係與白○發於三十九年十二月二十八日結婚，白○發為戶長藍○之「婿」，而非招婿，則上訴人與白○發是否為招贅婚，已非無疑，參以上訴人與白○發之子女白○棋、白○義、白○蘭、白○鳳、白○明等，均非姓藍。證諸藍○另一養女藍○樣，原係與訴外人辜○招贅婚，其所生子藍○來，不僅承繼其母藍○樣養家姓，並於藍○死亡後，承繼藍○戶長身分，上訴人顯未承繼其養家即藍姓家之宗祧，縱白○棋嗣於九十六年九月二十七日聲請台北地院變更為母姓為藍○棋，亦未能溯及上訴人原未有承繼藍家宗祧之事實。是上訴人主張其係招贅未出嫁，依祭祀公業條例第四條第二項及台灣民事習慣調查報告，有派下權云云，自無足取。

2. 最高法院112年憲判字第1號判決，可？

筆者意見：

不論出嫁、亦不論是否招贅，女子及其子孫是否得為派下員而取得派下權，最高法院歷來有諸多判決見解可以參考，不管信不信服，相關爭議的認定，大體上均依循最高法院的見解認定。

然而，在112年憲判字第1號判決宣示祭祀公業第4條第1項後段、第2項規定違憲，並且公告：祭祀公業設立人之女系子孫（以現存親等近者為先），尚未列為派下員者，均得檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求該祭祀公業列為派下員，並自請求之日起，享有為該祭祀公業派下員之權利及負擔其義務後，過往的相關爭議似乎將告一段落，或是進而衍生其他爭議，有待觀察。

梁家豪律師 2023-11-21

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